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NB: La circulaire 21/769 a été récemment émise par la CSSF pour les entités qui lui sont soumises, elle rentrera en vigueur le 30 Septembre 2021. Cette circulaire fera l’objet d’une prochaine newsletter.
La pandémie ayant conduit au recours quasi-systématique au télétravail a amené les partenaires sociaux à conclure en date du 20 octobre 2020, une nouvelle convention relative au régime juridique du télétravail (la « Convention »). Cette nouvelle convention, qui remplace la précédente conclue en date du 21 février 2006, vise à moderniser et assouplir le cadre légal du télétravail en tenant compte notamment de l’évolution technologique et des pratiques ayant amené à l’essor du télétravail.
La définition du télétravail est donnée à l’article 2 de Convention qui dispose que, « le télétravail est une forme d’organisation ou de réalisation du travail, utilisant généralement les technologies de l’information et de la communication, de sorte que le travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux »
L’article 2 de la Convention fait également, contrairement à la précédente convention, la distinction entre le télétravail régulier et le télétravail occasionnel auquel elle attache moins de formalisme, alors que lorsque le télétravail est occasionnel, il suffit à l’employeur d’adresser une simple confirmation écrite au salarié autorisé à télétravailler.
Suivant l’article 2 de la Convention, « le télétravail est considéré comme occasionnel lorsque le télétravail est effectué pour faire face à des évènements imprévus ou lorsque le télétravail représente moins de dix pour cent en moyenne du temps de travail normal annuel du télétravailleur »
En fonction du type de dommage, de la personne lésée, de la responsabilité, différentes polices d’assurance pourront intervenir : celles de l’employeur, celles du télétravailleur, voire celles d’un tiers, voire l’AAA (association d’assurance accident).
Il est par conséquent important de faire préalablement une analyse des risques et de revoir l’ensemble des contrats d’assurance afin de les adapter si besoin à cette nouvelle situation.
– Responsabilité du télétravailleur
– Responsabilité d’un tiers (parent, voisin, autre)
– Responsabilité du télétravailleur ou d’un parent
– Responsabilité de l’employeur : du fait de son matériel, d’un tiers
– De l’employeur
– De l’employé
– Ordinateur privé
– Ordinateur et réseaux société
– Durant son temps de travail
– En dehors du temps de travail
Le télétravailleur reste sous la responsabilité de son employeur pour des dommages qu’il causerait à des tiers dans l’exercice de son activité ou dans les services prestés. L’employeur dans le cadre de ses couvertures responsabilités, devra notifier cette particularité qui pourrait engendrer selon les assureurs une aggravation du risque par un manque potentiel de surveillance.
Il est également important que l’entreprise vérifie la couverture de son assurance en zone transfrontalière avant d’avoir recours au télétravail pour des salariés frontaliers.
En cas de télétravail régulier, l’employeur doit fournir les équipements nécessaires au télétravail et prendre en charge les coûts directement engendrés par le télétravail, notamment les coûts de communication mais également d’assurance, d’électricité ou de chauffage, sous forme par exemple d’un montant forfaitaire mensuel à convenir d’un commun accord par écrit entre l’employeur et le salarié.
En effet, la Convention impose en son article 7 à l’employeur « de prendre les mesures qui s’imposent par la loi et par le règlement général de la protection des données de l’Union Européenne, pour assurer la protection des données, y compris les données à caractère personnel, utilisées et traitées par le télétravailleur à des fins professionnelles ».
Or, l’usage par le salarié pour les besoins du télétravail, de l’ordinateur familial auquel tout le monde a accès et qui n’est certainement pas doté des mêmes mesures de sécurité informatique qu’un ordinateur professionnel, ne semble pas compatible avec l’obligation de l’employeur d’assurer la protection des données.
L’employeur doit fournir un service approprié d’appui technique en cas de demande du salarié et assume la responsabilité des coûts liés à la perte ou à la détérioration des équipements utilisés par le télétravailleur.
Le télétravailleur doit de son côté prendre soin des équipements qui lui ont été confiés et informer immédiatement l’employeur en cas de panne ou de mauvais fonctionnement de ceux-ci.
Le bien immeuble, lieu du télétravail est assuré par le télétravailleur lorsqu’il s’agit de son domicile privé. Il est important que celui-ci informe son assureur de ce nouvel usage. Au cas où cela entraînerait une augmentation de la prime d’assurance, ce surcoût doit, en cas de télétravail régulier, être pris en charge par l’employeur alors qu’il s’agit d’un coût directement engendré par le télétravail.
A la lecture de la Convention, en cas de télétravail occasionnel, aucune obligation de prise en charge des coûts directement engendrés par le télétravail n’étant imposée à l’employeur, ce dernier ne semble donc pas être dans l’obligation de supporter d’éventuels surcoûts en matière d’assurance. Toutefois, il est vivement conseillé à l’employeur, dont la responsabilité peut se voir engagée en cas de dommage causé dans le cadre du télétravail de son salarié, de vérifier que le salarié est bien assuré sur ce point, soit en lui proposant volontairement de prendre en charge un éventuel surcoût de la prime d’assurance de son salarié (afin d’éviter que le salarié soit tenté d’en faire l’économie), soit en étendant sa propre police à l’activité de télétravail de ses salariés.
En tout état de cause, il est utile et important pour l’employeur de connaitre la position de l’assureur de son employé sur tout potentiel recours en cas de sinistre dont la responsabilité pourrait lui être imputée et de veiller aux conséquences sur son programme de couvertures. S’agissant de l’équipement nécessaire au télétravail, lorsque celui-ci appartient à l’employeur, c’est généralement ce dernier qui se charge de l’assurer. Certains employeurs souscrivent des contrats d’assurance pour couvrir les dommages aux matériels professionnels en tous lieux. Dans ce cas, dans la mesure où la somme assurée est suffisante ou adaptée, le matériel confié au salarié est déjà assuré.
Pour d’autres, le matériel n’est assuré qu’à l’adresse d’exploitation de la société. Dans ce cas-là, l’employeur doit prendre soin de notifier à son assureur qu’il a recours au télétravail. En effet, ne s’agissant pas de conditions normales d’exercice de l’activité professionnelle, il se peut que l’assureur considère le télétravail à domicile comme une cause d’exclusion de garantie.
Dans le cas d’un télétravail occasionnel où le salarié utiliserait son équipement privé, il est vivement conseillé à l’employeur, comme pour l’assurance habitation, de s’assurer que le salarié dispose d’une couverture pour l’utilisation de ses équipements privés à des fins professionnelles..
Le même schéma s’applique à la différence que l’indépendant endosse les 2 rôles.
De manière générale, que le travail soit exécuté à distance ou non, l’employeur se doit de préserver d’une part, la protection des données à caractère personnel utilisées et traitées par le salarié, et d’autre part, le secret professionnel auquel il peut être tenu. Comme susmentionné, la Convention impose à l’employeur de prendre les mesures qui s’imposent pour assurer la protection des données. Face aux risques de fraude et corruption informatiques, l’employeur doit s’assurer qu’aucun tiers ne peut avoir accès aux données de l’entreprise et doit par ailleurs empêcher toute utilisation frauduleuse de ses salariés. La Convention impose d’ailleurs à ce titre, à l’employeur, d’informer le télétravailleur en matière de protection des données et de le former dans la mesure du nécessaire. Il est donc important d’encadrer, de prévoir des règles précises à ce sujet, dans le contrat, l’avenant ou tout autre document afin de veiller au respect de la législation en matière de protection des données et notamment de prévoir des règles précises à ce sujet : mise en place des procédures afin d’éviter tout piratage de données (par exemple interdiction de stocker des données sur le disque dur ou sur tout autre élément non sécurisé, installation de systèmes antivirus,…). En matière d’assurance, la couverture cyber prise par l’employeur devrait être étendue aux nouveaux sites sous réserve que les moyens de protection et d’usage respectent les contraintes exigées dans la police.
Par définition, l’accident du travail survient par le fait du travail ou à l’occasion de celui-ci. Le télétravail n’exclut donc pas un potentiel accident du travail.
La couverture et l’indemnisation de l’accident sont exactement les mêmes que pour un accident qui s’est produit sur le lieu du travail.
D’ailleurs, l’Association d’assurance accident (AAA) prévoit expressément la couverture du télétravail dans ses instructions relatives à la déclaration d’accident du travail.
L’AAA attire toutefois l’attention sur le fait que la pause déjeuner dans le cadre du télétravail, n’est pas couverte contrairement aux trajets entre le lieu de travail et le restaurant ou la cantine. Jusqu’ici, l’AAA émettait toutefois une condition, à savoir qu’il fallait que le télétravail ait été introduit par le biais d’un avenant au contrat de travail initial du salarié.
Si la Convention nouvellement conclue n’exige plus obligatoirement la conclusion d’un avenant au contrat de travail, alors qu’une simple confirmation écrite de l’employeur (télétravail occasionnel) ou d’un accord fixant le régime particulier de l’entreprise (télétravail régulier) peut suffire, l’exigence d’un document écrit officiel reste maintenue.
Il existe donc pour l’AAA, une présomption irréfragable qu’en l’absence d’écrit, il n’y a pas pu y avoir de télétravail. Il nous semble donc important afin d’éviter tout malentendu, de définir par écrit les conditions du télétravail et notamment les horaires et lieux admissibles du télétravail.
Il est néanmoins à préciser, que de par la crise «Covid-19 », l’AAA fait une exception et a fait savoir qu’en cas d’accident à domicile pendant la période de crise, il faut simplement que l’employeur confirme que l’employé était autorisé à faire du télétravail.
Dans le cadre des extensions de couverture des polices responsabilités civiles Exploitation, il est important d’obtenir confirmation de l’assureur que la définition de tiers et certaines exclusions telles que la faute intentionnelle, la faute grave ou inexcusable ne s’appliquent pas à la garantie
« recours des régimes de sécurité sociale » (art. 136 du code de la sécurité sociale).
Suivant la convention fiscale franco- luxembourgeoise, un résident français travaillant pour un employeur luxembourgeois peut exercer son activité dans son Etat de résidence ou un Etat tiers pendant une période de 29 jours par an maximum, tout en restant imposé au Luxembourg. Concernant les frontaliers belges, le seuil est fixé à 24 jours par an au maximum, et à 19 jours pour les frontaliers allemands. Au-delà de ces seuils, le résident français, allemand ou belge travaillant au Luxembourg retombe sous le régime fiscal de son Etat de résidence. S’agissant du régime de sécurité sociale, le principe est que le frontalier est affilié au régime luxembourgeois à condition que son temps de travail et/ou son revenu généré dans son Etat de résidence ne dépasse pas 25 % du temps de travail et/ou du revenu global. Au-delà de ces 25%, le frontalier change de pays d’affiliation et rejoint donc sur base annuelle le régime de son pays de résidence. Au regard de la pandémie «Covid-19 », un accord entre le Luxembourg, la France, la Belgique et l’Allemagne a été trouvé pour que ces seuils soient gelés et que les salariés les dépassant restent affiliés à la sécurité sociale luxembourgeoise et soumis à l’impôt luxembourgeois. Cet accord qui devait prendre fin au 31 août 2020, a finalement été prolongé jusqu’au 31 juin 2021.
Le télétravail n’est ni un droit, ni une obligation mais reste une mesure volontaire.
Ainsi, l’employeur n’a aucune obligation de faire droit à une demande de télétravail de la part de ses salariés. Il est en droit de la refuser pour des raisons de besoins du service.
Les salariés peuvent quant à eux refuser une proposition de télétravail faite par l’employeur sans que cela ne constitue un motif de résiliation du contrat de travail.
Cette affirmation est cependant à nuancer en raison de la pandémie actuelle, alors que l’employeur qui a l’obligation d’assurer la sécurité et la santé de ses salariés devrait, en cette période de pandémie, pouvoir imposer le télétravail à ses salariés.
En cas de télétravail occasionnel, il n’existe aucune obligation de prévoir par écrit les jours de télétravail, alors que la Convention n’impose aucune formalité si ce n’est une simple confirmation écrite de l’employeur autorisant le salarié à faire du télétravail.
En cas de télétravail régulier, la Convention prévoit en son article 5 que les heures et les jours de la semaine pendant lesquels le télétravailleur fait du télétravail et doit être joignable, ou les modalités pour déterminer ces périodes doivent être définies d’un commun accord entre l’employeur et le salarié par écrit.
Il nous semble donc nécessaire de prévoir par écrit avec suffisamment de précision quels seront le nombre et les jours de télétravail qui seront effectués dans la semaine ou les modalités pour déterminer ces périodes.
Il ne nous semble toutefois pas interdit de se laisser une certaine flexibilité en indiquant que ceux-ci pourront être modifiés d’un commun accord entre l’employeur et le salarié sinon pour les besoins du service.